林叔权律师•点评

本案件是侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。

据百度百科，本案原告卡拉威公司是全世界最⼤的⾼尔夫球具制造商,在全球110多个国家和地区⽣产和销售各种⾼尔夫球杆、⾼尔夫球和配件。

本案一审法院认定，卡拉威公司是第7683422号“”商标注册商标专⽤权⼈，上述商标处于有效保护期内，该商标核定使⽤于第25类包括帽⼦的帽檐、帽、有帽檐的帽商品上，其商标专⽤权依法受法律保护。卡拉威公司所提交的证据充分证明卡拉威公司在⾼尔夫球具⽤品⾏业内具有较⾼的知名度，卡拉威公司⽣产、销售使⽤第7683422号商标的⾼尔夫球具⽤品也较为知名。

⼀审法院认定，被告华夏帽业公司在宣传册上使⽤印有第7683422号商标⽤于商业宣传，另在其⽹站使用第7683422号商标，虽属不实宣传，但尚不构成商标侵权。同时，一审法院认定华夏帽业公司的行为依法构成不正当竞争。

对一审法院的认定，被告华夏帽业公司不服提出上诉，认为其行为不构成不正当竞争，不应被判担责。

二审法院认为，华夏帽业公司在其公司宣传册及⽹站宣传有关不实内容，⾜以造成相关公众误解，其虚假宣传的⾏为，违反诚实信⽤原则和商业道德，被诉⾏为属于法律明确规定的不正当竞争⾏为，应当依法承担停⽌侵权、赔偿损失的⺠事责任。

商标侵权及不正当竞争的情形在高尔夫用品行业虽不能说屡见不鲜，但还是常有发生并对薄公堂。本案被告在展会上的“傍名牌”的行为虽不被法院认定为商标侵权，但被认定为不正当竞争行为而付出赔偿100万元的代价，教训深刻，值得高尔夫用品行业深思并吸取其教训。

二审判决书

中华人民共和国广州知识产权法院

民 事 判 决 书

（2019）粤73民终5977号

上诉⼈（原审被告）：张家港华夏帽业有限公司

被上诉⼈（原审原告）：卡拉威⾼尔夫公司

上诉⼈张家港华夏帽业有限公司（以下简称华夏帽业公司）因与被上诉⼈卡拉威⾼尔夫公司（以下简称卡拉威公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷⼀案，不服⼴东省⼴州市海珠区⼈⺠法院（2018）粤0105⺠初19199号⺠事判决，向本院提起上诉。本院⽴案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华夏帽业公司上诉请求：1.撤销⼴州市海珠区⼈⺠法院（2018）粤0105⺠初19199号⺠事判决书，判决华夏帽业公司不构成不正当竞争，不承担任何责任或依法改判；2.上诉费由卡拉威公司承担。

事实和理由：⼀、华夏帽业公司构成不正当竞争的基础是华夏帽业公司与卡拉威公司之间存在竞争关系，⽽华夏帽业公司为品牌代⼯企业，卡拉威公司为品牌运营商，双⽅之间并不存在竞争关系，⼀审判决认为华夏帽业公司与卡拉威公司之间存在竞争关系不当，因此华夏帽业公司不构成不正当竞争。⼆、即便华夏帽业公司构成不正当竞争，⼀审判决华夏帽业公司承担⼈⺠币100万元（以下如⽆标注，均指⼈⺠币）赔偿责任⾦额过⾼。理由如下：华夏帽业公司出具的承诺书系确认华夏帽业公司构成商标侵权，并在此基础上承诺如再发⽣侵犯知识产权⾏为，⽀付100万元约定赔偿。但实际上华夏帽业公司的⾏为仅构成不正当竞争，并不构成商标侵权，华夏帽业公司的⾏为并未侵犯卡拉威公司的知识产权，⼀审判决认为不正当竞争亦属知识产权的观点并⽆法律依据，因此本案不应适⽤100万元的约定赔偿。华夏帽业公司不正当竞争⾏为情节轻微，且发现后⽴即作了整改。没有任何证据证明华夏帽业公司的不正当竞争⾏为给卡拉威公司造成了经济损失，⼀审判决认为的“综合考虑卡拉威公司企业与涉案商标的知名度、影响⼒及其维权⽀出，再考虑华夏帽业公司侵权⾏为性质、持续时间、影响范围以及华夏帽业公司经营规模、侵权恶意等因素，本院酌定华夏帽业公司赔偿数额与《承诺书》约定的100万元相距甚远，有可能相差⼗多倍”⽆事实依据。三、华夏帽业公司已经于2019年删除了卡拉威商标，2019年已邮寄了情况说明，⼀审判决没有涉及到该事实。四、涉案商标并⾮驰名商标，于2011年注册，注册时间并不久远，卡拉威公司仅向⼀审法院提供了⽹络材料，以此证明涉案品牌在中国及世界有极⾼的知名度，其标识有极⾼的商业价值，证据并不充分，⽽⼀审判决对此予以默认并以此作为因素之⼀酌定华夏帽业公司赔偿数额，必然与《承诺书》中约定的100万元相去甚远。卡拉威公司商标⾮驰名商标，也没有较⾼的商业价值，⼀审法院认定其损失远超过100万元，华夏帽业公司对此不认同。五、承诺书是基于华夏帽业公司的商标侵权做出的，是基于错误的侵权。华夏帽业公司认为不构成不正当竞争，不正当竞争不同于商标侵权。

卡拉威公司答辩称：⼀、华夏帽业公司主张与卡拉威公司不存在竞争关系从⽽不构成不正当竞争的上诉理由不能成⽴，华夏帽业公司与卡拉威公司存在竞争关系且实施了不正当竞争⾏为。华夏帽业公司与卡拉威公司的经营范围和消费群体⾼度重合，因此存在竞争关系。华夏帽业公司未经卡拉威公司许可，在其产品⽬录宣传册和官⽅⽹站上使⽤了卡拉威公司的注册商标，在明知未与卡拉威公司达成过任何合作关系的情况下，仍虚假地宣称卡拉威公司是其客户。该⾏为将导致相关公众误认为卡拉威公司是华夏帽业公司的客户，从⽽对华夏帽业公司的经营业绩、产品品质及来源产⽣误解，增加了华夏帽业公司的企业知名度和产品知名度，从⽽增加了华夏帽业公司的交易机会。华夏帽业公司不正当攀附了卡拉威公司的商誉，以此增加交易机会，侵害了卡拉威公司的合法权益，构成虚假宣传不正当竞争⾏为，应承担相应的⺠事责任。⼆、华夏帽业公司主张其不正当竞争⾏为不属于《承诺书》约定的范围,华夏帽业公司不正当竞争⾏为情节轻微且未给卡拉威公司造成损失,因此不应当承担100万的⾼额赔偿的上诉理由不能成⽴。华夏帽业公司实施的不正当竞争⾏为属于《承诺书》中约定的侵权⾏为，华夏帽业公司应当按照《承诺书》承担赔偿责任。华夏帽业公司对其侵权⾏为的主观状态为明知，且反复侵权，存在极⼤恶意。《承诺书》是华夏帽业公司的真实意思表示，适⽤《承诺书》确定侵权责任的承担符合双⽅意思⾃治，⼀审法院判决华夏帽业公司按照《承诺书》约定，赔偿卡拉威公司100万元经济损失符合法律规定。三、承诺书约定的原⽂没有局限在商标侵权，约定的内容是以任⼀⽅式违反卡拉威公司的知识产权的⾏为时赔偿100万元。四、卡拉威公司在⼀审庭审中已经变更了诉讼请求，主张华夏帽业公司同时构成了商标侵权和不正当竞争，华夏帽业公司在产品⽬录上使⽤卡拉威公司的注册商标并且注明了卡拉威公司是其客户，但卡拉威公司与华夏帽业公司没有合作关系，其构成虚假宣传。

卡拉威公司向⼀审法院提出诉讼请求：1.华夏帽业公司⽴即停⽌侵犯卡拉威公司第7683422号注册商标专⽤权的⾏为；2.华夏帽业公司赔偿卡拉威公司经济损失1000000元（包括卡拉威公司为制⽌侵权所发⽣的合理费⽤）；3.华夏帽业公司承担本案的诉讼费。卡拉威公司在本案诉讼过程中变更上述第⼀项诉讼请求为华夏帽业公司⽴即停⽌侵犯卡拉威公司第7683422号注册商标专⽤权和不正当竞争⾏为，具体为停⽌在展会上展出带有卡拉威公司注册商标的产品⽬录宣传册，停⽌在华夏帽业公司官⽅⽹站（www.huaxiacap.com）上使⽤卡拉威公司注册商标。

⼀审法院认定事实：卡拉威公司于1999年5⽉11⽇成⽴，是⼀家在美国合法注册并存续的公司。卡拉威公司经我国国家商标局核准在第25类“帽⼦的帽檐、帽、有帽檐的帽、运动衫、绒⾐、T恤衫、⽆袖背⼼、背⼼（⻢甲）、帽檐、热身服、挡⻛夹克、⻛⾐、鞋、⾼尔夫球鞋”商品上注册了第7683422号“”商标，商标专⽤权期限为2011年1⽉14⽇⾄2021年1⽉13⽇。

百度百科中关于卡拉威公司的简介如下：卡拉威公司是全世界最⼤的⾼尔夫球具制造商,在全球110多个国家和地区⽣产和销售各种⾼尔夫球杆、⾼尔夫球和配件。百度百科中关于Callaway品牌消费群的定义如下：Callaway的⽬标消费群是献给喜爱运动，释放压⼒的⾼尔夫运动的爱好者；其产品是给所有喜爱⾼尔夫的⼈们提供⾰新的、功能性的产品，Callaway的经营理念是顾客获得满意。

国内相关体育⽹站发布有关卡拉威公司的新闻如下：⼀、新浪体育⽹新闻。1.2012年4⽉23⽇，《卡拉威签约球⼿布兰登-格雷斯勇夺中国公开赛冠军》⽂章主要内容介绍布兰登-格雷斯是卡拉威公司签约球⼿；2.2017年1⽉29⽇《卡拉威继柏格尔再签魏圣美！⼩魔⼥巴哈⻢赛换新杆》⽂章主要介绍卡拉威公司于2017年1⽉29⽇签下⼤满贯赛冠军魏圣美作为代⾔球员，配图显示魏圣美使⽤标有“”商标的⾼尔夫球具。⼆、中国体育⽹新闻。2016年1⽉10⽇，《⽼沃森更换球具代⾔联袂利什曼转投卡拉威阵营》⽂章（来源：新浪体育）介绍布汤姆-沃森和⻢克-利什曼⾃2016年起是卡拉威公司签约球⼿。三、搜狐⽹新闻。1.2016年10⽉20⽇，《2016卡拉威中国⼗周年感恩粉丝巡回赛·⼴州站圆满落幕！》⽂章介绍卡拉威在2016年进⼊中国⼗周年之际特办巡回赛回馈感恩粉丝⽀持，⽂章配图有“”标识的⼴告牌，该牌还有介绍卡拉威⾼尔夫历史，配图还显示多位球⼿带着标有“”商标的球帽；2.2016年10⽉28⽇，《卡拉威中国携⼿美国⼤师赛冠军丹尼·威利特，共庆⼗周年》⽂章介绍卡拉威中国于2016年10⽉25⽇在上海虹桥元⼀希尔顿酒店举办⼗周年庆典暨感恩晚宴活动，⽂章配图显示酒店⻔前有“”标识的⼴告牌，活动现场图显示现场多处有“”标识；3.2017年5⽉3⽇，《卡拉威中国携⼿利百特先⽣关注中国⻘少年⾼尔夫教育，共庆北京学院开幕》⽂章介绍卡拉威中国携⼿北京湾会利百特国际⾼尔夫学院开幕，共同组成中国⻘少年⾼尔夫教育发展，⽂章配图有“”标识的⼴告牌；4.2019年3⽉6⽇，《世界前⼗弗朗⻄斯科·莫⾥纳利成为卡拉威球⼿》⽂章介绍世界排名前⼗、英国公开赛冠军弗朗⻄斯科·莫⾥纳利成为卡拉威球⼿，⽂章配图显示弗朗⻄斯科·莫⾥纳利使⽤标有“”商标的⾼尔夫球具。

华夏帽业公司于2002年3⽉18⽇成⽴，注册资⾦3088万元，公司类型为有限责任公司（⾃然⼈投资或控股的法⼈独资），经营范围为:帽⼦、服装及其它缝纫制品制造、销售；经营本企业⾃产产品及技术的出⼝业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进⼝业务。

华夏帽业公司于2017年参加了第121届中国进出⼝商品交易会（以下称交会）的第三期展览，其参展展位为8.0F19-20/G15-16。卡拉威公司在该届⼴交会参展期间向⼴交会投诉接待站投诉华夏帽业公司侵权，经⼴交会投诉接待站处理，华夏帽业公司于2017年5⽉5⽇向卡拉威公司出具《承诺书》，该承诺书主要内容如下：我华夏帽业公司在第121届⼴交会第三期展位(展位号:第三期8.0F19-20/G15-16)上摆放的产品⽬录宣传册上及⼴告牌有侵犯卡拉威⾼尔夫公司(CALLAWAYGOLFCOMAPNY)的注册商标专⽤权(商标注册证号:7683422)和⾼仕利公司(ACUSHNETCOMPANY)的注册商标专⽤权(商标注册证号:1936769)的商标标识;华夏帽业公司现承诺如下:1.主动在第121届⼴交会上撤展上述产品⽬录宣传册及⼴告牌上的侵权商标标识。2.以后不⽣产、销售侵犯卡拉威⾼尔夫公司(CALLAWAYGOLFCOMAPNY)、⾼仕利公司(ACUSHNETCOMPANY)、邓禄普体育⽤品株式会社(DUNLOPSPORTSC0.LTD)、卡斯顿制造有限公司(KARSTENMANUFACTURINGCORPORATI0N)、泰勒梅⾼尔夫有限公司(TAYLORMADEGOLFCOMPANY,INC.)和帕森斯极限⾼尔夫有限责任公司(ParsonsXtremeGolf,LLC)的知识产权的产品,不再展出侵犯任何上述公司知识产权的宣传材料。3.本承诺书签署后如发现承诺⼈违反本协议内容,以任何⽅式侵犯上述任⼀公司的知识产权的,承诺⼈愿意⽀付任何上述公司⼈⺠币⼀百万元整(¥1,000.000）,作为重复侵权的约定赔偿；本承诺书⾃签署之⽇起⽣效。

2018年5⽉4⽇，卡拉威公司的委托代理⼈北京万慧达知识产权代理有限公司到⼴州市南⽅公证处申请证据保全公证，该公证处于2018年5⽉31⽇

出具的（2018）粤⼴南⽅第032945号公证书证明以下事实：2018年5⽉4⽇卡拉威公司的转委托代理⼈廖伟兴与⼴州市南⽅公证处公证员和⼯作⼈员来到⼴州市海珠区********的中国进出⼝交易会展馆，该展馆正在举办第123届⼴交会，进⼊该展馆8.0馆华夏帽业公司的展位（8.0F19-20G15-16），廖伟兴以普通采购代表身份在该展位取得名⽚⼀张及宣传图册⼀本（以下称被控侵权宣传册）。该被控侵权宣传册内容全英⽂，其中第25⻚最上⽅印有“3.1CUSTOMERS(brands)＿SPORTSBRANDS”，跟着第三个图标为“”，该“”前后有NEWERA、耐克、背靠背、彪⻢等多个国内外品牌的商标图案（以下称被控侵权图⽂）。卡拉威公司因上述公证取证向⼴州市南⽅公证处⽀付了公证费800元。

卡拉威公司⼯作⼈员或代理⼈于2019年4⽉9⽇登录华夏帽业公司⽹站www.huaxiacap.com，⽹站中Service(服务）栏内有“4.1CUSTOMERS(brands)＿SPORTSBRANDS”，跟着第三个图标为“”，且该“”前后有NEWERA、耐克、背靠背、彪⻢等多个品牌的商标图案（以下称被控侵权图⽂）。⼯业和信息化部⽹站关于域名信息备案管理系统显示www.huaxiacap.com⽹站是华夏帽业公司于2011年5⽉30⽇开办的企业⽹站。

⼀审法院另查，“CUSTOMERS(brands)”中⽂译⽂为“客户(品牌）”，“SPORTSBRANDS”的中⽂译⽂为“体育品牌”。

⼀审法院再查，中国进出⼝商品交易会发布的2017年《⼴交会投诉及处理办法》第⼆⼗⼆条规定如下：投诉接待站按本办法规定程序对知识产权进⾏处理，对不能做出“不侵权”有效举证或抗辩不成⽴的被投诉⼈，被认定为“涉嫌侵权”企业，投诉接待站⼯作⼈员对相关展品可作“⾃撤”或“暂扣”的处理决定；⾃撤是指投诉接待站要求参展企业⽴即⾃⾏撤下摆放在展位内的涉嫌侵权展品，并承诺不再展出的处理⽅式。对于涉嫌侵权的物品，投诉接待站可以采取遮盖或者贴封条的⽅式处理，同时作出“⾃撤”的处理决定；暂扣是指投诉接待站⼯作⼈员将参展企业摆放在展位内的涉嫌侵权展品扣回投诉接待站登记在册的处理⽅式。对暂扣涉嫌侵权展品，投诉接待站可在本届⼴交会当期最后⼀天下午到投诉接待站领回，逾期不领回的，投诉接待站可作销毁处理。

卡拉威公司提起本案过程中增加主张华夏帽业公司其

www.huaxiacap.com⽹站上使⽤卡拉威公司第7683422号注册商标构成商标侵权及不正当竞争，华夏帽业公司同意卡拉威公司增加的诉求由⼀审法院继续审理。

⼀审法院认为，卡拉威公司是美国公司，根据《中华⼈⺠共和国涉外⺠事关系法律适⽤法》第四⼗⼋条规定：“知识产权的归属和内容，适⽤被请求保护地法律。”第五⼗条规定：“知识产权的侵权责任，适⽤被请求保护地法律，当事⼈也可以在侵权⾏为发⽣后协议选择适⽤法院地法律。”据此，由于本案当事⼈并未协议选择本案适⽤的准据法，⽽卡拉威公司是向我国请求保护，根据前述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等，均应适⽤被请求保护地即我国法律。此外，依据《中华⼈⺠共和国⺠事诉讼法》第⼆⼗⼋条的规定，因侵权⾏为提起的诉讼，由侵权⾏为地或者被告住所地⼈⺠法院管辖。本案涉及宣传册的侵权发⽣在⼴州市海珠区，⽽华夏帽业公司同意涉及⽹站侵权引起的诉求由⼀审法院继续审理，故⼀审法院对本案享有管辖权。

卡拉威公司是第7683422号“”商标注册商标专⽤权⼈，上述商标处于有效保护期内，该商标核定使⽤于第25类包括帽⼦的帽檐、帽、有帽檐的帽商品上，其商标专⽤权依法受法律保护。卡拉威公司所提交的证据充分证明卡拉威公司在⾼尔夫球具⽤品⾏业内具有较⾼的知名度，卡拉威公司⽣产、销售使⽤第7683422号“”商标的⾼尔夫球具⽤品也较为知名。

本案的争议焦点如下：1.华夏帽业公司使⽤“”商标是否构成商标侵权；2.华夏帽业公司使⽤“”商标是否构成不正当竞争；3.如何确定华夏帽业公司的赔偿数额。

⼀、华夏帽业公司使⽤“”商标是否构成商标侵权

商标作为商品的标志，其基本功能是区别商品的不同。认定是否构成商标侵权，应严格执⾏法定的衡量标准，准确确定权利保护边界，不能随意扩⼤，否则就会影响市场秩序的规范稳定。《中华⼈⺠共和国商标法》第四⼗⼋条规定，商标的使⽤，是指将商标⽤于商品、商品包装或者容器以及商品交易⽂书上，或者将商标⽤于⼴告宣传、展览以及其他商业活动中，⽤于识别商品来源的⾏为。本案中，现有证据并未查明华夏帽业公司存在⽣产或销售印有第7683422号“”商标的商品，华夏帽业公司在被控侵权宣传册及⽹站上使⽤第7683422号“”商标的事实基本相同，均是在“客户(品牌）_体育品牌”栏⽬下⽅使⽤了“”商标，且该“”商标前后有NEWERA、耐克、背靠背、彪⻢等品牌的商标图案。华夏帽业公司在宣传册及⽹站上使⽤第7683422号“”商标不构成商标侵权⾏为，理由如下：1.华夏帽业公司⾃述其从事品牌代⼯业务，其在“客户(品牌）_体育品牌”栏⽬使⽤“”商标⽬的是介绍其客户包括“”品牌的公司即卡拉威公司，或是介绍其曾经代加⼯过“”品牌的商品，⼀审法院据此认定被控⾏为是华夏帽业公司的业绩介绍或商业推⼴；2.被控⾏为并⾮介绍华夏帽业公司的产品，没有⽤于识别商品来源，故不属于商标性使⽤；3.因该宣传册及⽹站的被控侵权图⽂内容均是英⽂，相关展商、消费者或潜在客户在浏览宣传册及⽹站后⼀般都不会将“”作为表明商品来源的商业标识看待，仅会据此判断卡拉威公司是华夏帽业公司的客户，仅凭被控侵权图⽂内容并不会对⼆者的产品产⽣混淆或误认。由此可⻅，华夏帽业公司将“”商标⽤于宣传册及⽹站中，但未展示印有该商标的产品，亦未将该商标与其产品共同展示，更未表明其⽣产或销售印有“”商标的商品，仅是介绍其客户包括卡拉威公司或曾经代加⼯过“”品牌商品，⼀审法院据此认定华夏帽业公司在宣传册及⽹站上使⽤“”商标的⾏为不属于商标性使⽤，故卡拉威公司指控华夏帽业公司本案被控侵权⾏为构成商标侵权理由及依据不⾜，⼀审法院不予⽀持。

⼆、华夏帽业公司使⽤“”商标是否构成不正当竞争

虽然华夏帽业公司实施的被控侵权⾏为不构成商标侵权，但若该⾏为违反《中华⼈⺠共和国反不正当竞争法》（以下称反不正当竞争法）相关规定构成不正当竞争时，仍需承担侵权责任。卡拉威公司与华夏帽业公司均从事⽣产、销售帽⼦、服装的企业，⼆者均在我国内地从事经营，⼆者存在市场竞争关系。反不正当竞争法第⼋条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、⽤户评价、曾获荣誉等作虚假或者引⼈误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；经营者不得通过组织虚假交易等⽅式，帮助其他经营者进⾏虚假或者引⼈误解的商业宣传。构成虚假宣传不正当竞争⾏为必须具备两个条件，其⼀是宣传是虚假，其⼆是引⼈误解。⾸先，卡拉威公司与华夏帽业公司未曾发⽣过业务往来，卡拉威公司并⾮华夏帽业公司的客户，华夏帽业公司宣传卡拉威公司是其客户是虚假的。其次，华夏帽业公司将第7683422号“”商标⽤于宣传册及⽹站对外宣传卡拉威公司是其客户，基于卡拉威公司及其第7683422号“”商标的⾼尔夫球具⽤品具有较⾼的知名度，⼀审法院据此判断其⽬的是向相关公众展示其曾为卡拉威公司代加⼯帽⼦类商品，该⾏为的结果将会导致相关公众误信卡拉威公司是华夏帽业公司的客户，对华夏帽业公司的经营业绩或所经营帽⼦产品的来源产⽣误解，由此增加了华夏帽业公司的企业知名度及帽⼦类产品的知名度，进⽽增加了华夏帽业公司交易机会，构成了对商品⽣产者的虚假宣传。因此，上述⾏为构成反不正当竞争法中的虚假宣传不正当竞争⾏为，应承担相应的⺠事责任。卡拉威公司主张华夏帽业公司承担停⽌侵权、赔偿损失的⺠事责任，合理合法，⼀审法院予以⽀持，华夏帽业公司应停⽌使⽤印有第7683422号“”商标的宣传册⽤于商业宣传，另应在其⽹站上删除第7683422号“”商标。华夏帽业公司抗辩其⾏为不构成不正当竞争缺乏事实及法律依据，⼀审法院对其抗辩意⻅不予采纳。

三、如何确定华夏帽业公司的赔偿数额

⾸先，关于《承诺书》的效⼒。华夏帽业公司于第121届⼴交会期间在投诉接待站处理知识产权侵权投诉事宜时就其侵权⾏为向卡拉威公司出具《承诺书》，《承诺书》既有承诺撤展侵权物品⼜有承诺再次侵权⾃愿赔偿的内容，《承诺书》应是投诉接待站认定华夏帽业公司构成涉嫌侵权并按⾃撤程序对该投诉作出处理，华夏帽业公司出具《承诺书》是在⾃撤程序过程中向卡拉威公司出具。从《承诺书》内容来看是侵权⼈华夏帽业公司与权利⼈卡拉威公司就该侵权⾏为所达成的协议。《承诺书》中关于再次侵权⾃愿赔偿100万元是华夏帽业公司的真实意思表示，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三⼈利益，也不存在法律规定的其他⽆效情形，故《承诺书》中关于华夏帽业公司再次侵权赔偿数额的约定合法有效。另该《承诺书》的出具时间距离本案诉讼已超出⼀年，华夏帽业公司没有在出具《承诺书》⼀年内以重⼤误解或显失公平为由向⼈⺠法院或者仲裁机构主张变更或撤销《承诺书》，故即便《承诺书》存在重⼤误解或显失公平的情形，本案亦⽆须在此进⾏认定及处理。其次，关于《承诺书》约定再次侵权的构成条件。《承诺书》约定“以任何⽅式侵犯上述任⼀公司的知识产权的”，该承诺即是如果华夏帽业公司实施了商标侵权、不正当竞争、著作权侵权、专利侵权等侵犯包括卡拉威公司在内主体的知识产权时，再次侵权就构成。华夏帽业公司主张不正当竞争⾏为不属于知识产权侵权范畴的抗辩意⻅没有法律依据，⼀审法院对其抗辩意⻅不予采纳。再次，承诺再次侵权赔偿100万元的数额是否可以作为本案的赔偿数额。华夏帽业公司即使没有出具《承诺书》也应就本案侵权⾏为承担⺠事责任，且负有赔偿义务。如果本案没有侵权⾏为发⽣前的赔偿承诺，综合考虑卡拉威公司企业和涉案商标的知名度、影响⼒及其维权⽀出，再考虑华夏帽业公司侵权⾏为性质、持续时间、影响范围以及华夏帽业公司经营规模、侵权恶意等因素，⼀审法院酌定华夏帽业公司赔偿数额肯定与《承诺书》约定的赔偿100万元数额相距甚远，有可能相差⼗多倍。但是，基于本案的具体案情及以下理由，⼀审法院认为华夏帽业公司应按其《承诺书》承诺的赔偿数额作出赔偿，理由如下：其⼀，当事⼈双⽅将华夏帽业公司将来侵权⾏为发⽣后的具体赔偿数额预先写进《承诺书》，只是为了便于进⼀步明确当华夏帽业公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。其⼆，《中华⼈⺠共和国侵权责任法》《反不正当竞争法》等法律并未禁⽌被侵权⼈与侵权⼈就侵权责任的⽅式、侵权赔偿数额等预先作出约定。《承诺书》这种约定的法律属性，可认定为双⽅就未来发⽣侵权时权利⼈因被侵权所受到的损失或者侵权⼈因侵权所获得的利益，预先达成的⼀种简便的计算和确定⽅法。其三，基于知识产权维权案件举证困难、诉讼耗时费⼒不经济等因素的考虑，双⽅当事⼈在私法⾃治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权⾏为发⽣后的事后约定，也包括侵权⾏为发⽣前的事先约定。因此，本案适⽤《承诺书》中双⽅约定的赔偿数额确定⽅法，与反不正当竞争法第⼗七条的有关规定并不冲突。其四，《最⾼⼈⺠法院关于审理著作权⺠事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释》第⼆⼗五条第三款规定，双⽅当事⼈基于权利⼈的实际损失或者侵权⼈的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事⼈就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。综上，本案可以适⽤华夏帽业公司承诺再次侵权⾃愿赔偿100万元的数额作为本案的赔偿数额。因此，卡拉威公司在本案中主张华夏帽业公司就其不正当竞争⾏为赔偿100万元合理合法，⼀审法院予以⽀持，对华夏帽业公司不同意赔偿及不同意赔偿100万元的抗辩意⻅均不予采纳。

综上所述，⼀审法院对卡拉威公司主张华夏帽业公司使⽤“”商标⾏为构成商标侵权不予⽀持，对主张该⾏为构成不正当竞争予以⽀持，同时⽀持主张华夏帽业公司赔偿100万元的诉讼请求。根据《中华⼈⺠共和国⺠法通则》第⼀百四⼗⼆条，《中华⼈⺠共和国涉外⺠事关系法律适⽤法》第四⼗⼋条、第五⼗条，《中华⼈⺠共和国反不正当竞争法》第⼋条、第⼗七条，《最⾼⼈⺠法院关于审理不正当竞争⺠事案件应⽤法律若⼲问题的解释》第⼋条规定，判决如下：⼀、华夏帽业公司⾃判决⽣效之⽇起停⽌在其宣传册上使⽤卡拉威公司第7683422号“”商标，停⽌在其www.huaxiacap.com⽹站上使⽤卡拉威公司第7683422号“”商标；⼆、华夏帽业公司在判决⽣效之⽇起10⽇内赔偿卡拉威公司经济损失⼈⺠币1000000元（包括维权⽀出）；三、驳回卡拉威公司的其他诉讼请求。案件受理费⼈⺠币13800元，由华夏帽业公司负担。

经审查，⼀审法院查明的事实清楚，双⽅当事⼈对此均⽆异议，本院依法予以确认。

本院⼆审期间，卡拉威公司提交如下证据：证据1、卡拉威⾼尔夫贸易（上海）有限公司企业信息公示信息，证明卡拉威公司在中国的全资⼦公司核准登记的经营范围与华夏帽业公司经营范围⾼度重合；证据2、卡拉威公司⽹站地址内容打印件，证明卡拉威公司经营范围。华夏帽业公司质证意⻅如下：对证据1-2真实性、合法性予以认可，不认可关联性。

本院认为，《中华⼈⺠共和国⺠事诉讼法》第⼀百六⼗⼋条规定，第⼆审⼈⺠法院应当对上诉请求的有关事实和适⽤法律进⾏审查。结合双⽅当事⼈的诉辩意⻅，本案争议焦点为：1、华夏帽业公司被诉⾏为是否构成不正当竞争；2、⼀审法院适⽤赔偿⽅式以及判赔⾦额是否适当。

⼀、华夏帽业公司被诉⾏为是否构成不正当竞争

反不正当竞争法第⼋条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、⽤户评价、曾获荣誉等作虚假或者引⼈误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；经营者不得通过组织虚假交易等⽅式，帮助其他经营者进⾏虚假或者引⼈误解的商业宣传。根据⼀审法院查明的事实，华夏帽业公司及卡拉威公司均为从事⽣产、销售帽⼦、服饰企业，经营范围相似，双⽅在业务范围上存在竞争关系。华夏帽业公司在其公司宣传册及⽹站宣传有关不实内容，⾜以造成相关公众误解，其虚假宣传的⾏为，违反诚实信⽤原则和商业道德，被诉⾏为属于法律明确规定的不正当竞争⾏为，应当依法承担停⽌侵权、赔偿损失的⺠事责任。⼀审法院对此认定正确，本院依法予以确认。华夏帽业公司主张不构成不正当竞争的上诉意⻅，本院依法不予采纳。

⼆、⼀审法院适⽤赔偿⽅式以及判赔⾦额是否适当

知识产权侵权损害赔偿⽅式，不仅包括权利⼈实际损失、侵权⼈违法所得、许可费的合理倍数和法定赔偿，还允许双⽅当事⼈通过合同⽅式确定赔偿数额。本案中，华夏帽业公司向卡拉威公司出具关于侵害知识产权的《承诺书》，对于侵权损害赔偿⽅式以及数额通过合同⽅式进⾏了约定，这是双⽅当事⼈关于侵权赔偿⽅式与赔偿⾦额的明确约定。知识产权作为私权允许平等市场主体通过⾃愿达成合意的⽅式对于双⽅权利义务进⾏明确约定，若不违反法律法规效⼒性强制规定，应属合法有效，对于双⽅当事⼈均具有法律效⼒。《承诺书》相关约定应当作为本案确定赔偿⽅式与赔偿⾦额的依据。具体来说，理由如下：

⾸先，不正当竞争⾏为属于《承诺书》所涵摄侵害知识产权的范围。华夏帽业公司上诉称其⾏为即使构成不正当竞争，也并未侵犯卡拉威公司的知识产权。对此，本院认为，我国知识产权法律体系主要是由知识产权专⻔法与反不正当竞争法架构的，反不正当竞争法是知识产权法律体系的有机制度构成。知识产权是⼀个集合概念，由著作权、专利权、商标权和制⽌不正当竞争等权利构成，且不正当竞争纠纷案件本身就属于知识产权范畴内。华夏帽业公司实施的被诉侵权⾏为属于不正当竞争⾏为，符合《承诺书》中因侵害卡拉威公司知识产权⽽应承担赔偿责任的约定。故华夏帽业公司关于其⾏为并未侵犯卡拉威公司的知识产权的上诉主张，⽆事实和法律依据，本院不予采纳。

其次，⼀审法院适⽤约定⽅式确定赔偿⽅式符合法律规定。《中华⼈⺠共和国合同法》第⼀百⼆⼗⼆条规定了侵权责任与违约责任的竞合制度，对于违反合同规定的违约⾏为在符合⼀定条件下允许当事⼈⼀次性选择适⽤侵权责任或者违约责任，这⼀责任竞合制度存在的前提是双⽅当事⼈存在基础的交易合同关系，基于这⼀基础法律关系，⼀⽅当事⼈违反合同约定所应承担的合同义务产⽣违约责任，同时也侵害另⼀⽅当事⼈权益⽽产⽣侵权责任，也就是说⼀种基础⾏为产⽣两种⺠事责任后果即违约性侵权，从⽽赋予权利⽅的救济选择权，权利⼈可以或者选择违约责任或者选择侵权责任主张权利。正如消费者在购买商品后因商品质量⽽主张权利时，其主张权利的法律基础是买卖合同法律关系，消费者基于这⼀法律关系有权主张违约责任，也有权主张侵权责任。特别地，我国存在专⻔的消费者权益保护法律，其中对于侵害消费者合法权益还存在惩罚性赔偿条款，消费者基于买卖合同⽽主张权利时，基于⾃⼰的权利保护强度，⼀般会选择适⽤侵权责任追究对⽅责任，这是法律责任竞合的典型形式。当然，消费者也可以主张赔偿损失的违约责任，这都是法律基于特定情形⽽赋予权利⼈理性选择的结果。需要指出的是，在责任竞合中，权利⼈作出选择后另⼀种责任消灭，不允许权利⼈主张双重责任⽅式不合理地加重对⽅的法律责任。就本案⽽⾔，因不存在侵权责任与违约责任竞合适⽤的前提条件，不属于责任竞合，⽆需权利⼈作出侵权责任或者违约责任选择。权利⼈与侵权⼈就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双⽅就未来发⽣侵权时权利⼈因被侵权所受到的损失或者侵权⼈因侵权所获得的利益所预先达成合意的⼀种计算⽅法，它并未被反不正当竞争法、侵权责任法等相关法律法规所禁⽌，任何⼈基于法律的规定均负有不侵害他⼈合法权益的义务，这⼀义务具有绝对性和对抗性，且有权基于侵权责任⽽在当事⼈之间作出分配权利义务的处分权和合同性安排。按照私法⾃治原则，事先约定赔偿是当事⼈⾃由意志的表现，法院应尊重当事⼈的意思，只要约定内容不违反法律、⾏政法规的效⼒性强制性规定，权利⼈就有权按照合同约定的赔偿⽅式主张权利，故⼀审法院基于权利⼈的主张选择适⽤约定赔偿⽅式并⾮基于责任竞合，⽽是基于合同约定，可以将其作为确定本案赔偿⽅式的依据。值得注意的是，《最⾼⼈⺠法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应⽤法律若⼲问题的解释（⼆）》第⼆⼗⼋条规定，权利⼈、侵权⼈依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算⽅法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，⼈⺠法院应予⽀持。该规定明确了专利侵权事先约定赔偿⽅式的合法性和可适⽤性。⽽不正当竞争纠纷案件中事先约定赔偿条款亦可类推适⽤上述规则。

再次，⼀审法院判决的赔偿⾦额并⾮过⾼。华夏帽业公司在进⾏⺠事活动中违背诚信原则，实施了侵害卡拉威公司的知识产权⾏为被发现后出具《承诺书》作为往后的不侵权允诺与担保，华夏帽业公司再次实施侵权⾏为背离了⾃⼰的承诺，触发了《承诺书》实施的条件，应承担侵权所要付出的代价。《承诺书》所约定的赔偿数额是基于华夏帽业公司两次侵权的赔偿数额⽽约定的数额，体现出对于侵权⼈⼀定程度的惩罚性，通过损害赔偿数额的威慑效应来遏制侵权⾏为的发⽣。但华夏帽业公司再次实施的不正当竞争⾏为表明其对《承诺书》所约定赔偿数额的漠视，是其在本案中实施不正当竞争⾏为应当付出的代价。侵权⼈⾃⼰不仅通过合同理性选择赔偿数额，且通过⾃⼰实施不正当竞争⾏为触发这⼀承诺与担保的发⽣，本身说明这⼀赔偿数额属于华夏帽业公司放任或者希望追求这⼀结果的发⽣。在其不能举证证明这⼀赔偿数额过⾼的情况下，《承诺书》所确定的分配正义绝不是赌博，更不是对⾃⼰法律责任的搪塞，⽽是沉甸甸的责任。这⼀责任符合各⽅利益期待，是各⽅当事⼈⾃愿选择的结果。这⼀结果不仅体现出当事⼈对于未来信誉的担保功能，⽽且具有对于实施侵权⾏为的惩戒作⽤，体现出商海中私⼈主体的利益追求，出尔反尔的利益背叛不应当得到尊重，也不值得司法的同情和体恤。基于此，⼀审法院判决的赔偿数额并⽆不当，双⽅当事⼈的事前约定应当作为确定本案赔偿数额的根据。概括地说，⼀审法院在不正当竞争纠纷中依法适⽤约定⽅式确定本案赔偿⽅式与赔偿数额的裁判思路和理由，符合知识产权侵权损害赔偿的⽴法宗旨与司法⽬的，在著作权侵权、商标权侵权领域均具有适⽤的余地，对解决知识产权赔偿难举证难问题具有积极意义，应当予以褒奖、借鉴与推⼴。

综上所述，华夏帽业公司的上诉请求以及所依据上诉理由不能成⽴，本院依法予以驳回。⼀审法院认定事实清楚，适⽤法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华⼈⺠共和国⺠事诉讼法》第⼀百七⼗条第⼀款第⼀项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

⼆审案件受理费⼈⺠币13800元，由张家港华夏帽业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长   　蒋华胜 

审判员      邓永军 

审判员      刘   宏 

二〇一九年十二月三十一日

书记员 　  潘星予